A omissão é assustadora.
Um dos motivos disto é a dificuldade para se compreender o enquadramento na obrigatoriedade legal. Definitivamente, não é simples descobrir se um estabelecimento deve ou não ser incluído na lista de obrigados.
Protocolo ICMS 42 de 2009: O CNAE efetivo como diretriz
Não basta verificar se o CNAE (Classificação Nacional de Atividades Econômicas) dos cadastrados da empresa perante ao fisco consta da lista do Protocolo ICMS 42 de 2009. Nem mesmo o código CNAE do contrato social é suficiente para uma definição exata.
O Protocolo ICMS 42, de 3 de Julho de 2009, estabelece a obrigatoriedade da utilização da Nota Fiscal Eletrônica (NF-e) em substituição à Nota Fiscal, modelo 1 ou 1-A, e define expressamente, em sua Cláusula Primeira que:
“§ 3º Para fins do disposto neste protocolo, deve-se considerar o código da CNAE principal do contribuinte, bem como os secundários, conforme conste ou, por exercer a atividade, deva constar em seus atos constitutivos ou em seus cadastros, junto ao Cadastro Nacional de Pessoas Jurídicas (CNPJ) da Receita Federal do Brasil (RFB) e no cadastro de contribuinte do ICMS de cada unidade federada.”
Podemos imaginar 3 cenários:
1) Os códigos CNAE do contrato social, atos constitutivos, e cadastros junto às autoridades fiscais correspondem efetivamente às operações praticadas pela empresa.
2) Há código CNAE que contam nos cadastros e atos, mas o contribuinte não pratica, de fato, as operações correspondentes aos códigos.
3) O estabelecimento realiza atividades que não constam nos cadastros ou atos constitutivos.
Portanto, um passo fundamental para identificar o enquadramento na obrigatoriedade de emissão é a análise das atividades mercantis e sua formalização perante aos atos constitutivos e cadastros fiscais. E, para realizar esta tarefa, é preciso compreender bem a classificação CNAE.
As Secretarias de Fazenda publicam listas com CNPJ´s de contribuintes obrigados à emissão de NF-e, com sua respectiva data. Entretanto, há, quase sempre, advertências com relação aos cadastros fiscais, por exemplo:
“A obrigatoriedade de uso da NF-e é determinada pelo ramo de atividade econômica no qual o contribuinte opera. Caso o contribuinte opere em ramo obrigado mas possua CNAE principal ou secundária de ramo não obrigado, estará obrigado ao uso de NF-e, nesse caso, sua CNAE constante no cadastro não está refletindo a realidade operacional do estabelecimento, devendo ser alterada conforme determina a Norma de Procedimento Fiscal 089/2006. Vale notar que o Fisco não tem como ‘atestar’ pontualmente se dado contribuinte está obrigado ou não ao uso de NF-e, a não ser em caso de visita ‘in loco’ e análise conômica das operações praticadas. Por isso a orientação tem esse caráter geral: se atuar no ramo obrigado, está obrigado” (Fonte: SEFA/PR)
Protocolo ICMS 10 de 2007 – A atividade efetiva como diretriz
Antes da publicação do Protocolo ICMS 42, que estabeleceu o cronograma de 2010, havia o Protocolo ICMS 10, de 2007, que definiu pela primeira vez a obrigatoriedade de emissão de NF-e por setores econômicos para os anos anteriores.
O critério de obrigatoriedade definido para o ano de 2010 é distinto do critério adotado anteriormente:
“o Protocolo ICMS 10/07 leva em consideração a atividade exercida pelo contribuinte, independentemente de seu CNAE e independentemente do percentual que esta atividade representa em seu faturamento. O fato de exercer uma atividade relacionada noProtocolo ICMS 10/07 obriga o estabelecimento à emissão de NF-e e veda a emissão de Nota Fiscal em papel, modelo 1 ou 1-A, ressalvadas as hipóteses previstas no próprio protocolo. As obrigatoriedades dispostas no Protocolo ICMS 10/07, inclusive para setembro de 2009, estão mantidas
(…)
O contribuinte que exerça alguma atividade relacionada no Protocolo ICMS 10/07, ainda que tenha sua CNAE relacionada no Protocolo ICMS 42/09, estará obrigado à emissão de NF-e conforme as datas estabelecidas no Protocolo ICMS 10/07. (Fonte: SEFAZ/SP)
Portanto, deve-se primeiramente verificar se exerceu alguma atividade constante no Protocolo 10/07, nos 12 meses anteriores à data de início de obrigatoriedade para cada setor econômico relacionado no ato normativo.
Peculiaridades dos Protocolos 10/2007 e 42/2009
Há exceções para determinados casos. Ambos Protocolos não se aplicam, entre outros:
- ao Microempreendedor Individual – MEI, de que trata o artigo 18-A da LC 123/2006
- nas operações realizadas fora do estabelecimento, relativas às saídas de mercadorias remetidas sem destinatário certo, desde que os documentos fiscais relativos à remessa e ao retorno sejam NF-e;
- ao fabricante de aguardente (cachaça) e vinho, que tenha auferido receita bruta, no exercício anterior, inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais).
- na entrada de sucata de metal, com peso inferior a 200 kg (duzentos quilogramas), adquirida de particulares, inclusive catadores, desde que, ao fim do dia, seja emitida NF-e englobando o total das entradas ocorridas.
As legislações estaduais
Não bastassem as regras gerais definidas pelos Protocolos ICMS, há normas estaduais que devem ser consideradas. Em São Paulo, por exemplo, há peculiaridades. Como muitas pessoas se fundamentam em respostas de blogs, comunidades e imprensa deste estado, a confusão torna-se ainda maior. Veja dois casos específicos dos paulistas:
“Conforme item 1 do §3º do Artigo 7º da Portaria CAT 162/08, caso algum estabelecimento da empresa esteja obrigado à emissão da NF-e pela sua CNAE em 1º de julho, todos os seus demais estabelecimentos também o estarão, ainda que se enquadrem em CNAE com data de obrigatoriedade posterior ou que não esteja relacionada no Anexo II da Portaria CAT 162/08.” (Fonte: SEFAZ/SP)
“Todo contribuinte credenciado para emitir NF-e deverá obrigatoriamente emitir NF-e em substituição a Nota Fiscal modelo 1 ou 1-A, observadas as exceções dos §§ 3º e 4º do artigo 7º da Portaria CAT 162/08, a partir da ocorrência da primeira das seguintes datas:
1 – início da obrigatoriedade de emissão de NF-e a que o estabelecimento esteja sujeito, nos termos do artigo 7º;
2 – 1º (primeiro) dia do 3º (terceiro) mês subseqüente ao seu credenciamento.” (Fonte: SEFAZ/SP)
Conclusão
Definir a situação de uma empresa quanto a sua obrigatoriedade de emissão de NF-e é tarefa para profissional. Não basta uma “olhadinha” no CNAE. Esta “olhadinha” pode comprometer seu faturamento e agregar um grande passivo fiscal ao seu negócio.
Fonte: Roberto Dias Duarte
